本文发表于《法律与伦理》第7辑
被采访人：霍存福（以下简称“霍”）
采访人：夏纪森（以下简称“夏”）
霍存福，男，1958年生于河北省康保县。法学博士，沈阳师范大学特聘教授，博士生导师，教育部“跨世纪优秀人才培养计划”第三批人选、辽宁省第七批优秀专家、沈阳市第六届优秀专家、辽宁省第二届“杰出中青年法学（法律）专家”。曾任吉林大学院长，现任沈阳师范大学法律文化研究中心主任，法学一级学科带头人，《法律文化论丛》主编。中国法律史学会常务理事，国家社会科学基金学科评审组专家，辽宁省法学会学术委员会主任，省法治文化研究会会长。
1977年考入吉林大学法律系，1981年12月毕业，获法学学士学位；1984年毕业于同系法律思想史专业，获硕士学位；1985年留校任教，1999年获法学博士学位。1996年晋升教授，1999年任博士生导师，2008年被聘为吉林大学二级教授。
主持国家社科基金重点项目2项，国家社科基金一般项目2项，参与国家社科基金重大攻关项目2项（子课题负责人）；主持教育部项目4项。出版《权力场》等专著4部、译著1部。获教育部“第四届中国高校人文社会科学研究优秀成果”三等奖，获吉林省政府社会科学优秀成果一等奖。在《法学研究》等国内权威期刊上发表论文100余篇，多篇文章被《新华文摘》《高等学校文科学术文摘》《人大复印报刊资料》摘要或转载。
夏：霍老师好！非常感谢您能接受我的采访。多年以来，您一直致力于传统法文化精神的研究。研究中国传统法文化精神，对于弘扬民族优秀法律文化传统、重构21世纪的中华民族法律文化，对于立足民族根基而吸收、借鉴西方先进法律文化，从而建立全新的法律文化体系，具有重要的理论意义和实践意义。能否请您谈谈，传统法文化精神研究在当下具有的意义？
霍：法律文化精神虽属基础性研究，但在研究传统时，应当关注“老问题”的新意，寓新对策于“老问题”之中。因为我们在建立具有中国特色的社会主义法治过程中，许多问题的出现，都要求我们提起“传统”并借鉴传统。比如，重新提出“情理法”问题，在理论和实践上都是必要的。南京“彭宇案”曾经轰动全国。南京青年彭宇，好心帮助一位被撞倒的老太太，将她送往医院，反而被告上法庭。该案的法官说：“从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大。”“如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去医院，而可以自行离去。”“如果不是他撞的，应该不会垫钱。”这里的问题出在哪里?是“法”出现了问题?不是，而是“情理”出现了问题。法官的那个“常理”，是我们所熟悉的，也是陌生的。在雷锋时代，它是正常的，也是高尚的；但在今天，就变得不正常了。在许多人的眼里，也无所谓高尚不高尚了。这样的变化，还不能用世风日下、互助精神缺位去解释，也不能用维权意识之类的法律意识增强来作答。它实际上关联着一个中国法哲学的问题：“情、理、法”。“情理”不只是个道德风尚问题，还是个法律逻辑问题。
夏：霍老师，对于传统法文化精神的研究思路，您侧重中观层面的概括和提炼，并认为选择中观层面进行“精神”提炼，对认识中国传统法文化的内容、实质、特征、发展水平等方面，也具有方法论意义。能否请您谈谈，中观层面研究的方法论意义？
霍：从中观层面对中国传统法文化精神进行概括和提炼，不至于沉入细碎问题中，也不至于迷失于宏大的立论上，提高研究内容的可把握性和研究方法的可操作性，既容易切入，又容易走出。较之微观的、个别的研究，具有指导意义；较之宏观的、统体的研究，又具有具体性和可把握性。过去的中国法制史、中国法律思想史研究，分别叙列制度、思想，这种个别研究，微观性强、个别性强，但是掩蔽了背后的价值和精神的揭示与展示。法文化精神的提炼，应当融制度与思想（观念）为一炉，注重总括性、通贯性和解释力，而又不至于大而无当、空洞无物。
夏：除了在研究内容上强调中观层面的概括和提炼之外，您还提倡用中西比较的方式来推进中国传统法文化精神的研究，能否请您结合您已有的研究成果具体谈一下？
霍：好的。我认为，中国传统法文化精神研究应有相应的比较研究，这是使问题深入的有效途径。比如“契约精神”方面，就应使用古罗马的契约制度、观念这个参照系，与中国作相应的对比研究。将这两个在时代上略近的国家作较细的比较。“契约精神”问题，表面上看，似乎与中国“传统”无关，是纯粹的舶来品。但细究中国契约史，则不能不说：中国存在着契约制度，存在着相应的契约意识和契约观念，有特定的契约文化。更重要的是，中国古代也是一个契约社会，有契约精神。对契约的敬畏、尊重和信守，强调“两共和同”的自由和“两共对面平章”的平等，是中国古代契约生活实际奉行的契约精神，而中国的契约精神，既是法律精神，也是一种文化精神。它完全可以与西方法律精神相衔接，成为构建新型法治的“中国元素”。
夏：对于中国传统法文化精神，学界形成了不同的概括。您认为，中国传统法文化精神具体体现在哪些方面呢？
霍：从价值层面、精神层面看，中国传统法文化精神，在对法律的总体风格、面貌、灵魂的理解上，在立法、司法、执法等环节，在刑事法、行政法、民事法等对应于现代法律部门等领域，都有所反映和体现，形成了特征明显的法律文化精神。因此，中国传统法文化精神应该在比较宽广的视阈下进行理解和说明。传统法文化精神，可以从六方面进行概括，分别是：（一）宽恕戒残、悲悯仁恤的宽宏精神。主要就中国法律初起时的宽宏精神及其在后世的表现进行梳理。宽宏表现为法律风格、风貌的宽宏博大，也表现为仁恤政策等。（二）本乎人情、据于事理的情理精神。就中国人创造的“情理法”范畴，及其法律思维上的“情理法”思维进行概括。中国人“情、理、法”并重，一方面表现为不单独地谈论法律，而是将法律纳入人情、事理中进行说明和解释，不单纯就法论法；另一方面不单独地倚重法律，重视“情理”对法律的“过滤”和检验。这构成了中国人理解、解释法律问题时的情理精神。（三）关注反省、释赦并举的自新精神。自新体现人本主义思想，是对人的自省能力的肯定；自新思想支撑了中国的自首制度和大赦制度；自新精神是中国人宽宏精神的一个支脉。（四）个别对待、分化瓦解的策略精神。“歼厥渠魁，胁从罔治”和“将功折罪”，是中国人对待犯罪的两个策略。前者是对待共犯或集团犯罪的策略，后者以对待单个犯罪居多。策略出于事功考虑，反映中国人对于犯罪予以个别对待、分化瓦解方面的灵活性和原则性相结合的变通精神。（五）和同公信、约定同法的契约精神。民事交往中对契约的敬畏、尊重和信守，以及“两共和同”强调的自由和“两共对面平章”强调的平等，是中国古代契约生活实际奉行的规则。中国的契约精神是在古代环境下自然生长起来的，它可以成为建设新型法治的“中国元素”。（六）哀敬惟良、听明断平的司法精神。司法上的“哀敬折狱”强调司法态度，“惟良折狱”强调司法操守，“听讼明”、“持法平”强调司法标准，它们都属于中国司法所崇尚的价值和理念，是中国司法精神的重要组成部分。
夏：中国传统法文化精神，即传统法文化方面的民族精神。这些精神，是中国人的创造，是对世界法律文明的贡献。那么，如何理解中国传统法文化精神的特质呢？
霍：中国人的法文化精神，是在中国国情下建立的，具有浓重的中国特色。如宽宏精神强调有利于当事人的法律措置，其所本是“仁恤”，而并非西方的个人权利。因此，宽宏又是与悯恤小民的悲悯情怀相联系的。情理精神追求法律、司法的“合情合理”，避免了单纯法条主义倾向，避免法律变为“异物”，与中国人追寻“法律本原”或“原本”的法哲学思考相关。因此，推原“人情”、讲究“情理”，是法律的总体特征，又是司法的圭臬。自新精神强调自我反省、自力改造，与中国文化对人的主体性的肯认相连；惩办和宽大并行，则与“化疑梗为欣合”、化消极为积极的事功考虑相关。契约精神反映中国式的契约态度和信义理念，在等级社会的结构内，民间甚至国家法律却并不缺乏反映契约本性之平等、自由因素与尊重、敬畏契约的态度和理念，是环境重压下的坚持。司法精神主谨敬、主仁恕，讲究“听明”、“断平”，反映重民命、惜民生的司法态度与操行等，在中国司法史上也是浓墨重彩的一笔。
夏：法文化精神既然是属于价值层面、精神层面的东西。中国传统法文化精神作为优良传统，在现代的中国肯定有着明显的传承关系。能否请您谈一谈这种内在的传承？
霍：这种传承关系是非常明显的。比如，我党在革命时期曾提出了“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”的刑事政策，曾对分化蒋介石集团起过很大作用。但常人似乎没注意，它实际是古代传统，是古代的“歼厥渠魁，胁从罔治”的刑事政策；考其始初，它不过是军事、司法联合行动的原则或政策，是毛泽东将其直接移用到现代中国的司法。我党一贯强调犯罪人的“悔过自新”、“予以自新之路”，强调对其改造，并且自信我们能够改造世界。而常人没注意到，实际上它也建立在“传统”之上。中国古代的“自新”，可以称之为一种“主义”，是一种文化态度。它实际地、长期地支撑着法律上的自首制度、大赦制度，又实际地影响着监狱管理制度。
我党过去讲“合理合理，即是好法”，这实际也来源于古代的“情理法”思维，等等。因此，在动态方面，注重传统法文化精神的发展线索的贯穿，古今一体贯穿考察，注重历史发展的关联性和连续性，指出传统法文化精神与现代社会的契合点及对现实生活的影响，揭示产生于古代的法文化精神在现当代法律文化中作为“传统”的活的传承，对理解中国特色社会主义法治形成和发展的历程、方向，意义重大。
夏：霍老师，我知道您曾经对“人情”“本分”对举的这个组合做过精彩的分析，可否请您谈一谈这个组合所蕴含的深意？
霍：我的家乡张家口康保县，大人甚至小孩常说一句话:“A（行为）是人情，-A（不行为）是本分。”比如，借东西时,会说:“借你是人情,不借是本分”；在需要搭把手的时候,会说:“帮你是人情，不帮是本分”，如此等等，在一切需要帮忙的场合,都会用得着。当然，说这话的时候，大多是已经出借了或者已帮忙了，不过是一种强调；或者是在旁者的评论，以确定行为的性质或方向。一旦当事者真的不借或不帮，是不说这样的话的。因为那会更伤感情。
夏：通过您刚才的分析，我发现“人情”“本分”这样一种对举实在太有意思了。这种对举是何时出现的呢？有没有这方面的故事或案例？
霍：“人情”“本分”的这样一种对举，在明朝就已经有了。而语境恰恰就是民间借贷的“借”与“不借”。明西周生撰《醒世姻缘传》第八十回“童寄姐报冤前世,小珍珠偿命今生”载：一个泼皮刘振白，借富户邻居狄希陈家死了丫环出殡的当口，欲讹诈其钱。表面上说是借十两银子，要管家狄周向主人通说。遭到拒绝后，当众拦下棺材，声言主人家打死了丫环，要经尸亲父母出面验明，免得将来连累他这邻居。管家只好妥协：
狄周把刘振白拉到没人的所在，和他说道：“远亲不如近邻，你倒凡百事肯遮庇，倒出头的说话？刚才借银，实是没有，不是不借你。如今转向别人借十两银子给你，仗赖你把这件事完全出去。后来他娘老子有甚话说，也还要仗赖你哩。”刘振白道：“我不是为不借银子。借与我是情，不借与我是本分，要为这个，就成了嫌疑，通是个小人，还算得是君子么？狗也不是人养的了！亏了你也没借给我。谁知十两不勾，还得二十两哩。我还有个小德行，这二十两银子也还有人借给，不劳狄大爷费心。”狄周道：“二十两也是小事，都在我。你只玉成了俺的事，银子不打紧,我就合主人家说去。”刘振白道:“你早肯替我说说好来，只迟了点子。”
就我们强调的“借与我是情，不借与我是本分”的关键句而言，是通过“借者”的口吻说出来的。在泼皮的观念里，“不借”是钱主的权利，但他以为对方有把柄在自己手里，不担心对方不买账；而“借”是人情，他也不是正当的使用，他才不积累什么人情呢。作为泼皮的惯行，他不屑于与周围人进行正常的礼尚往来，往往是能讹就讹，能诈就诈，唯利是图。
到清朝，“人情”“本分”的对举仍然在使用，语境仍然是民间借贷的“借”与“不借”。
清佚名撰《济公全传》（一说郭小亭撰），其第十六回、第十九回中，秦丞相均讲了“借是人情，不借是本分”。
第十六回《济公庙内卖狗肉，万善同归修碑楼》载：
（秦相府四位管家来到灵隐寺），这几位管家无事不来。只因秦相府的花园，有五五二十五间阁天楼，前次被火烧了，打算要重修此楼，叫管家到大木厂购买大木料。十几家木厂子都说:“东家把木料施舍在灵隐寺，修盖大碑楼。”管家一回秦相，秦丞相说:“灵隐寺一座大碑楼，能使多少大木？派秦安、秦顺、秦志、秦明四个人去到灵隐寺，就提我暂借些大木修楼，转年等皇木来了，我必如数奉还。”四个人答应，转身刚要走。秦丞相说:“回来。你等到灵隐寺去，和尚借是人情，不借是本分，赶紧回来，千万不可倚着人情势利，欺压和尚。”
话说济公来至相府，有听差人等往里回话，秦相吩咐：“把疯僧带进来。”左右一声答应。……济公到来，立而不跪。秦丞相在里面往外一看，原来是一穷僧。上面一拍桌案说:“好大胆的疯僧！我派我家人到庙来借大木，借是人情，不借是本分，胆敢施展妖术邪法，打了我的管家。从实说来！”
秦丞相也是从“借者”身份说这话的。他担心下人狐假虎威，所以事前告诫。后来觉得吃了亏，重复他先前的话，以示他的大度。他有“皇木”的进项，想必一开始是真借。其间故事，不必细说。
我不知道这样的古话，是如何传到我乡间的。也许是因这两部小说的传播一作为文学的一种，它们无所不在，无孔不入，有着最广泛、最深入人心的传播可能。又或者，这样的古话，本来就是口耳相传，有着另外一套非书面传播的渠道和方式，不待小说来传送。
霍：这个组合在当今的传播流布情况，我也期望有解。继续搜索的结果，发现这样的古语流传，并非偏在一隅的我的家乡所独有,在河南郑州，这个“A（行为）是人情，-A（不行为）是本分”的句套子，就有人使用；且不是用在借贷领域，而是使用在公交车让座问题上；使用者，是一位80多岁的老者。
9月11日，河南省郑州市建设路与桐柏路公交站台上，3名八十多岁的老人手持标牌呼吁：“老年人要给年轻人让座”。在街头呼吁活动中的81岁老人梁永祥老人称，年轻人让座是人情，不让座是本分,老年人应当站在长辈的角度，更多地理解现今的压力过重、上班忙碌的年轻人。让座首先是谦让，绝不是索取。
事情的起因是，9月9日郑州919路公交车上，一老人与一年轻人因让座发生言语争执和肢体冲突，导致该老人心脏病突发猝死事件，这引起众多市民和网友的争论。因而有了老人自发走向街头呼吁给年轻人让座这一举动。
该文作者评论道：“（老人们的呼吁行为），这种责任与体谅意识利于代际之间矛盾的回暖”。并认为“让座风波”不断上演，“一些老人误将让座当成义务，与我们一贯实施的道德绑架式的宣传不无关系。老人的街头呼吁让人反思，我们是否该合理宣传让座理念。老人呼吁给年轻人让座体现他们的理解与关怀，但体恤弱者彰显的是个人德行，所以在公交车上遇到需要照顾的老人，年轻人让座仍应义不容辞”。
文章作者注目于让座行为的该当性上，从道德角度得出“年轻人让座仍应（是）义不容辞”的义务，这不能说错。但与“一些老人误将让座当成（年轻人的）义务”，距离其实不远了。“义不容辞”之“义”，说明这就是一项道德义务。尽管他一再强调，街头呼吁老人的“责任与体谅意识”及他们“呼吁给年轻人让座”所体现出的是他们对年轻人的“理解与关怀”。
我觉得，我们应当注意街头呼吁老人的那句“准格言”——“年轻人让座是人情，不让座是本分”。这句话的重要，在于它讲出了“本分”之作为法律权利的存在，及其正当性，它所存在的价值、地位，等等。我宁愿更多地关注作为法律权利的“本分”的一面，而不愿再强调其作为道德义务的“人情”的一面。街头呼吁的老人们从这里出发，讲年轻人让座，本来有新意在；如果我们像文章作者那样，仍回到道德层面，不越出道德范畴，局限于你谦我让的道德义务弘扬，无助于解决问题，无助于开拓思路，无助于创新规范——无论是道德规范还是法律规范。我倒宁愿老人们固守“不让座是本分”这—理念，它好处多多。也许从此诞生新的道德权利和法律权利，也未可知呢！
退一步讲，即使从道德的角度看，有利于他人是道德的，但其反面——不利于他人，二者之间，似乎还存在着一个不损害他人的问题。比如，有利于他人固然作为道德行为，而不损害他人之作为道德行为，可以与有利于他人相伴而行。具体到让座问题上，不让座之不损害他人，与让座之有利于他人，可以并存；不能将不让座等同于“有利于”的反面，即“不利于”，是不道德的，那样太过极端。不应让“不损害”他人的行为受到谴责。只要座位不是从老人妇孺手里抢来的，就应如此。
这样，我们可以将事情仍落在它应该的位置——让法律仍旧归法律，道德仍旧归道德。就如人们所认为的那样：“给老弱病残孕让座，是中华民族的传统美德，但这并不是法定义务”，人情归人情，本分归本分，这样更好。
霍：“情理”能不能作为中国法律的一个“精神”，可以讨论。至少目前我总觉得这样理解更好一些。真正的能够把中国法与西方法的差别说得清楚的，可能就非它莫属了。这类问题，过去我是想绕过一个争论，比如黄宗智和滋贺秀三的讨论。但是，现在看了一些材料，我发觉还是绕不开，还得回到原点，还得梳理黄宗智和滋贺秀三师徒争论的要节，以便使问题深入下去。我特地注意了一下黄宗智关于“情理法”也即“天理、人情、国法”的阐释，好像有点单薄。他一开始说表达和实践不一致，这个肯定不会一致，因为表达是高层精英的表达，到了实践、到了老百姓那里肯定是有落差的。但是他把这个“天理”讲得太高，说“天理”就是表达非常宏观的东西，一到实践层面就不是了。“人情”，说本来是儒家所表达的与“仁义礼智信”的“仁”相对应的“同情心”。这样的话，“天理”和“人情”的概念，在使用上就太局限。太局限的表现，一是太高，二是太窄。“天理”高得摸不着，“人情”窄得脱离了当时人的理解。这样的局限，可能会使其后的分析成问题，得出的结论可能就有偏差。滋贺秀三是以实证的方式来做研究的，所以他的意见，我大部分也认同。但他最后下的定义认为：“情理”是“一种公平正义感觉”，是“非实定的”。这样一来又有问题。“非实定”的话，怎么去理解？当时那些人又是怎么把握的？在读书过程当中，感觉到的问题比较多。
既然“情”可以这样定义，那么“理”该如何去看待？比如说“天理”。一讲“天理”，大家都会觉得，在这个层面谈问题，肯定比较高远、高深，概括层次也肯定高。传统社会的“天理”，大概无外乎那么几项，“天、地、君、亲、师”。说他们是“天理”，是因为这些东西涉及社会基本构成、基本运作的那个方式和规范，所以这些可以叫“天理”。但是其他一些东西，大概就不能叫“天理”,比如说，具体事物的那个道理，与这个社会的基本构成、基本运作规则相比低那么一个档次到两个档次的那个东西，你说它不是“理”，不对，但说它是“天理”也不对。古代人，无论是法官、学者，也在这个意义上使用。所以这样的话，“天理”和“理”可以是一回事，也可以是两回事。可以是两回事，就是说各有各的含义，各有各的包容。这个情况下，我们是不是也应该来从这个角度去理解。而“法”就是我刚才提到的，按照沈家本和沈之奇的意见，法律规定的前一部分或原则性规定是“法”，后边的规定或灵活性规定就理解为“情”。那么，满足了前一个规定，那是原则性，说原则性该满足。但是我看后边有特别情况、特别情节，我要满足后者，满足灵活性，那就属于“情”。“情法两尽”“情法两平”都是在这个意义上说的，也就是在原则性和灵活性之间找一个稳妥的办法。我们过去研究“情理法”，以为只要把“情理”搞清楚了就可以了，“法”只要看法律规定就行了。实际上，“法”的情况也比较复杂，尤其是“情•法”关系、“情•理”关系甚至“法•理”关系，都要逐个研究。这样的话，我们可以把“情理法”都砍成块，我们先把它分解了，然后综合一下，最后下的定义，我们可以对照滋贺秀三、黄宗智的说法，是不是“公平正义感觉”？可能是，也可能不是；可能我们的结论是“实定的”，或者也可能是“非实定的”，分析以后再说，可能更准确。这是一个问题，就是说中国法律的民族精神或者说法律文化的这种精神究竟有多少？各是什么？这个是将来我们法律史学者应该去研究的。
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